Abogando por el diablo

De la serie: Correo ordinario

Hace unos días, el Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona dictó sentencia en una demanda de la $GAE contra una página de enlaces a contenidos que circulan por redes P2P. Mediante dicha sentencia, este Juzgado se adhirió a las tesis sostenidas por varios otros y por algunas audiencias provinciales, declarando que los enlaces a redes P2P no constituyen actos de divulgación ni de distribución ni de comunicación pública de estos contenidos y, por tanto, procedía desestimar la demanda y cascarle las costas al demandante, es decir, a la $GAE.

Vaya por delante, ante todo, mi felicitación a don Jesús Guerra Calderón, el demandado, propietario de la página El Rincón de Jesús y, como suele decirse en ocasiones más tristes, le acompaño en el sentimiento, es decir, mi corazón se llena de jolgorio sólo un poco menos que el de él. Y vaya por delante también mi felicitación a la estupenda asistencia letrada de don Jesús, dirigida por el ínclito amigo Carlos Sánchez-Almeida.

Pero esta sentencia ha dado lugar a una especie de fiesta generalizada por toda la Red hispana, una fiesta que me recuerda a la del final de la tercera parte (de la tercera-tercera) de «La guerra de las galaxias», como si el imperio, el emperador y el lado oscuro hubieran sido aniquilados por la jurisespada lasérica del juez García Orejudo.

No quisiera ser cenizo, pero en homenaje a aquella verdad que tanto curte por lo que jode y a la que yo siempre me acojo, debo decir que no hay para tanto, que sí procede exclamar, con el Tenorio, aquello de «¡Buen lance, viven los cielos, estos son los que dan fama!», pero que la guerra sigue y sigue tan caliente y tan incierta como antes. Se ha avanzado, es verdad, sobre todo porque esta sentencia -dictada por un juez que evidentemente conoce muy bien la red y ya empieza a haberlos, que ya iba tocando- nos ayuda a constatar que, si bien tímidamente, demasiado tímidamente, la mentalidad de los jueces se va aproximando a lo racional y razonable, sobre todo en primeras instancias, en las que los magistrados suelen ser, en general, jóvenes. A medida que se sube en el escalafon togado, el panorama se torna más siniestro. Mucho más siniestro.

Para empezar, esta sentencia es recurrible, no es firme aún. ¿La recurrirá la $GAE? Chi lo sá!. La $GAE ha seguido con harta regularidad una política que consiste en envainarse los reveses -sobre todo los reveses en el fondo teórico de su posición- para eludir la eventualidad de que el revés alcance a más severas instancias. En otras palabras -y siempre sin poner la mano en el fuego- parecería probable que las cosas se van a quedar así y que don Jesús se ha librado de la $GAE, porque la $GAE tiene en cartera montones de donjesuses que, puestos ante jueces menos sabios y menos aggiornati, les sentarán la mano bien sentada, así que uno que se pierde, veinte que se ganan. Si recurrieran la sentencia, ésta podría repetirse en sus mismos términos en una Audiencia provincial y eso, amigo, duele, porque las sentencias de las audiencias no sientan jurisprudencia, pero sí ingresan en unas bases de datos y en unos repertorios que los jueces consultan habitualmente.

Si yo fuera la $GAE, sin embargo, igual sí me planteaba recurrirla. Veréis, tengo el vicio de leer y he leído la sentencia porque, como yo antaño estudié la cosa del Derecho, no se me hace extraño, salvo por la redacción infumable del documento (¿en la Administración de Justicia cobran a los jueces un tanto por cada coma que escriben en una sentencia?), pero esa es otra cuestión. Hay una cosa que sí tienen perdida: acreditado que se trata de enlaces, acreditado que no hay ánimo de lucro y acreditado que los letrados de la $GAE olvidaron mencionar en la demanda el asunto del streaming que se ofrecía en la página en cuestión -que igual por ahí podían haber pillado a don Jesús-, que se olviden: con los antecedentes que ya hay con este tema, les iban a tumbar la apelación. El fundamento de derecho segundo de la sentencia es prácticamente de cajón y, a estas alturas de la película, yo creo que pocas audiencias provinciales habrá en España dispuestas a regalarle a la $GAE este pleito por muchos cursillos que los magistrados hayan hecho en la santa casa autoral.

Lo que ocurre es que nuestro buen juez entra seguidamente en unas veredas altamente satisfactorias para el entorno internauta -que son las que, de hecho, provocan el generalizado festejo al que he aludido- pero no acabo de entender a qué vienen ni qué falta hacen para la resolución del asunto, que podía haber quedado la mar de arregladito con los dos primeros fundamentos de derecho, sin más. Un viejo refrán recomendaba Si quieres ser feliz como me dices, no analices, muchacho, no analices. Es un consejo aparentemente un tanto analfabeto, pero a veces resulta útil. Su Señoría no resiste la tentación de explicarnos cuan estúpida es la Ley de Propiedad Intelectual y se lanza a disquisiciones muy celebrables, sí, pero no en todos los casos. Y en algunos son incluso objetables.

La cosa empieza a liarse en el fundamento jurídico tercero: «[…] Los comportamientos y actividades que se desarrollan en estas redes [las P2P] no encuentran un acomodo claro y específico en los comportamientos que prohíbe la ley, en especial la reproducción, distribución y comunicación pública sin autorización». Bueno, hasta ahí, vale, bien. Pero a partir de ahí parece que vamos entrando en terreno pantanoso: «Asimismo, respecto del límite de la copia privada, es preciso añadir que el artículo 31.2 en su redacción vigente que trae causa de la Directiva Sociedad de la Información exige que la copia privada se haga a partir de obras a las que se haya accedido legalmente, poniendo así el acento en la nota de licitud o legalidad del acceso y no en la licitud o legalidad de la fuente. En el marco de las redes P2P, resulta dudoso y complejo el examen en cada caso de la legalidad de la fuente. Pero esto no es la exigencia de la Ley de Propiedad Intelectual, que habla de legalidad del acceso y no de la fuente, de tal manera que la mayoría de los usuarios de estas redes acceden legalmente a la obra, por cuanto han celebrado un contrato lícito y válido a cambio de un precio con un prestador de servicios de la red». Esto ya es coger un poco el rábano por las hojas. El verbo «acceder» tiene una acepción, la tercera, que se viene, en efecto, a las del juez García: «3. intr. Entrar en un lugar o pasar a él». Más ¡ay! el diccionario de la RAE -que debe ser amiguete de la $GAE y por eso riman- nos fastidia con la cuarta acepción, mecachis: «4. intr. Tener acceso a una situación, condición o grado superiores, llegar a alcanzarlos. Acceder el colono a la propiedad de la finca». Advierto que, para mayor inri, las cursivas son de la propia RAE. Y ahí es donde pincha el recoveco interpretativo que, atornillando lo inatornillable, construye nuestro togado.

Seamos claros: la LPI quiso joder las redes P2P sin que se notara y lo hizo utilizando esta expresión que, sintiéndolo mucho -de verdad que lo siento mucho-, incluso sin recurrir a la voluntad del legislador se interpeta fácilmente como que el acceso legítimo sólo puede venir del permiso del autor o de la copia privada procedente de un soporte original o de una copia, a su vez, legítima, como se dice en otra parte de la ley. Curiosamente por ahí sí que se le pueden buscar las vueltas. ¿Tiene el usuario de una red P2P derecho a suponer que la copia que él, a su vez, está copiando es legítima? Porque evidencia de que es ilegítima no la tiene. ¿Qué pesa más, la presunción de legitimidad o la prudencia del buen padre de familia cuando piensa que la copia de la que él pretende copiar podría no ser legítima? ¿Es jurídicamente obligatoria la presunción de que la copia que va a ser objeto de copia es legítima en tanto no se pruebe lo contrario?

Otra parte del fundamento tercero ya es, sin embargo, más plausible: «Y es preciso recordar en este punto, que [los CD, DVD regrabables o los discos duros portátiles] precisamente por ser elementos susceptibles de recibir copias privadas de obras protegidas por propiedad intelectual, todos estos instrumentos y aparatos están gravados por el correspondiente canon o compensación equitativa a que se refiere el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual y que redunda en beneficio de la aquí actora y en general de los titulares de los derechos de explotación de la obra». Esto sí. Esto provocaría un efecto vírico en la legalidad: puesto que todos pagamos canon, todos los archivos que copiamos gozarían de la legitimidad que el canon le confiere. Nuestro buen juez le ha dado -sin necesidad alguna para el fondo del asunto, por cierto- un buen puntapié a la $GAE: si cobras canon, apenca con las descargas.

Con lo que políticamente nos jode crudos porque nuestra guerra contra el canon se volvería contra nosotros: de ganar esa guerra y conseguir tumbar el canon, adiós a la copia privada. Y resulta que nosotros, que somos así de sobrados, lo queremos todo (muy legítimamente, ojo): la supresión del canon, el derecho a la copia privada y la legalización indubitada de las descargas P2P como una manifestación digital de ese derecho de copia privada. En el otro lado, la cuestión también se encona, no os vayáis a creer: la $GAE apoya la copia privada (entendida lo más restrictivamente posible, eso sí) porque necesita la pasta del canon como el aire que respira (y más ahora, con los compromisos en que les han metido las trapazadas inmobiliarias de don Teddy); pero las discográdicas (PROMUSICAE dixit) dicen que de derecho de copia privada, nada, y si con la copia privada se cae el canon, que se joda quien proceda. En todo caso, somos los ciudadanos comunes los más perjudicados en que el canon se vincule inseparablemente al derecho de copia privada porque, en ese caso, tenemos que optar por una cosa con la otra o ni la una ni la otra. Peor aún: nosotros no optaríams por nada, nos optarían los unos o los otros.

El discurso de que la copia privada justifica las descargas es tóxico, tóxico de verdad. Así que Su Señoría nos ha hecho maldita la gracia y los que andáis vaciando botellones para celebrarlo, me parece que no os habéis enterado demasiado de la verdadera fiesta (salvo los afectados por la sentencia, don Jesús, que él sí, claro).

No quiero alargar este artículo comentando el ejercicio de trapecismo interpretativo que el juez realiza en el fundamento cuarto porque en Menéame me iban a fusilar al amanecer y no tengo ganas, pero, en fin, recomiendo al lector paciente que lo encare bien sentado en un sillón y que no deje de admirar la inmensa capacidad para hacer encaje de bolillos imaginativos que adorna al juez García Orejudo, porque yo no salgo de mi asombro al ver cómo coge una red de difusión de cualquier tipo, la mezcla bien mezclada con un procedimiento alámbrico o inalámbrico y, pataplum, nos sacamos del sombrero que la conducta por la $GAE pretendida como malévola no lo es en realidad, al no cuadrar exactamente el tipo legal por un lío de que si son muchos o pocos los que se descargan a la vez. Lo único sensato de lo que se dice en este fundamento cuarto es lo de que «difícilmente puede establecerse una necesaria relación de causalidad entre descarga y ausencia de compra de la obra». Yo aún diría más: está meridianamente claro que no hay relación alguna (esos bárbaros que tienen almacenadas tropecientas mil canciones y hepscientas mil películas que no van a tener tiempo de ver o escuchar ni aunque no hicieran otra cosa en la vida y ésta fuera larga no hubieran comprado todos esos contenidos de no haber podido bajarlos. Probablemente se hubieran dedicado a comerse los mocos, todo es entretenerse…).

A ver si nos aclaramos, queridos: las leyes las hace el enemigo, esto lo sabemos todos perfectamente. Pues bien lo que tenemos que hacer con las leyes es intentar torearlas como podamos en la medida en que nos afecten personalmente; para eso contamos con la inestimable ayuda y la larga y sabia experiencia de letrados como los del bufet Almeida, como primeros entre varios otros. Pero lo que no podemos pretender, so pena de incurrir en inocencia gorrionácea infinita, es intentar ganar nuestra lucha apoyándonos en esas leyes. Sobre todo teniendo en cuenta que, tan pronto les encontremos un agujero, procederán a taparlo rápidamente y sin vacilar en hacer trampa (y ahí tienes la disposición final primera de la LES como prueba). Nuestra lucha es política y solamente si como ciudadanos ejercemos presión política con toda nuestra fuerza podremos ganar. Y es verdaderamente posible, no ilusorio. Poco organizados (es más: anárquicos, en el peor sentido de la acepción), a menudo en desacuerdo entre nosotros (peleados, incluso, en algunos casos), cuando hemos sabido vectorizar nuestra ira, el enemigo ha acusado recibo del hostiazo. Si lográramos unos mínimos en coordinación y en ejercicio de la fuerza política, armaríamos una revolución prácticamente mundial. No creáis que exagero: nuestras esporádicas explosiones, nuestros pataleos, tienen admirada a Europa entera y cabreados a los apropiacionistas norteamericanos; los internautas españoles somos un modelo de resistencia contra el lado oscuro. Si supiéramos manejar nuestros cabreos utilizando disciplina y métodos alemanes no sólo seríamos invencibles sino incluso temibles. Y esta posibilidad -la de entrar un día en vereda y organizarnos como es debido- es nuestra verdadera y única oportunidad, oportunidad de verdad, de la que permite confiar en el éxito no como un premio de lotería sino como resultado de un esfuerzo bien dosdificado, orientado y dirigido.

La sentencia del Juzgado Mercantil númeo 7 de Barcelona, es un éxito (y un alivio) para don Jesús Guerra y un timbre de prestigio para su asistencia letrada. Pero ha sido celebrada desproporcionadamente por aquellos que quizá hubieramos debido buscarle -los hubiéramos encontrado- efectos negativos. No por mala fe del juez, al contrario, sino por lo que he dicho en el párrafo anterior: no será la ley, manejada por el enemigo, la que nos lleve al triunfo.

Será, únicamente, nuestra propia fuerza.

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